Публічні закупівлі в глобалізованому світі. Випуск №3

Правове регулювання публічних закупівель в ЄС

1. Охарактеризуйте правову систему Європейського Союзу в загальних рисах.

Правова система ЄС включає зобов’язання та обов’язки держав-членів щодо набуття та збереження членства в ЄС. Вони зібрані у всеосяжному збірнику законів і нормативних актів, відомого як Acquis communautaire. Він включає:- договори ЄС;

Acquis ЄС складається з 35 Pозділів, які викладають вимоги до членства (в т.ч. Розділ 5 «Публічні закупівлі»). Правова система ЄС складається в основному з первинного та вторинного законодавства.

Перш за все, це Установчі договори ЄС, які регулюють сам принцип функціонування цього об’єднання – Договір про Європейський Союз і Договір про функціонування Європейського Союзу (the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU), а також протоколи до нього – це первинне право ЄС.

Також до первинних документів належать Хартія основних прав ЄС (Charter of Fundamental Rights of the European Union) та загальні принципи, встановлені CJEU.

Вторинне право ЄС складається із законодавчих та незаконодавчих актів, прийнятих різними інституціями ЄС. Вони забезпечують ЄС здійснювати свої повноваження.

Правові акти, що відносяться до вторинного права ЄС:

У статті 288 TFEU визначено, що європейські інституції можуть приймати п’ять типів правових актів:

Регламенти, директиви та рішення є обов’язковими до виконання правовими актами. Якщо вони прийняті в законодавчому порядку відповідно до статті 289, вони вважаються законодавчими актами. Рішення може конкретно стосуватися одного або кількох адресатів (держав-членів, фізичних чи юридичних осіб). Є й рішення без конкретного адресата, наприклад у сфері спільної зовнішньої політики та політики безпеки.

Рекомендації, висновки та думки не є обов’язковими правовими актами.

Рекомендації не є обов’язковими. Рекомендація дозволяє установам висловити свої погляди та запропонувати напрямок дій не накладаючи жодних юридичних зобов’язань на тих, кому воно адресоване.

Думки – це інструменти, які дозволяють установам робити заяви необов’язковими для виконання, іншими словами, не накладаючи жодних юридичних зобов’язань на тих, кому вони адресовані.

2. До якої категорії відносяться міжнародні угоди з іншими країнами?

Міжнародні угоди з країнами, що не входять до ЄС, або ж з міжнародними організаціями відокремлені від первинного та вторинного права та утворюють унікальну категорію. Разом з цим, ієрархічно та за важливістю вони посідають місце після первинних правових актів.

3. Які законодавчі акти регулюють сферу публічних закупівель в ЄС?

Публічні закупівлі в ЄС регулюються Директивами про державні закупівлі.

З метою дотримання принципів єдиного ринку та створення рівних умов для бізнесу в країнах-членах ЄС законодавство ЄС встановлює мінімальні, але обов’язкові правила для публічних закупівель. Ці правила регулюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідними органами державної влади (в тому числі муніципальними), переважною більшістю державних підприємств та певними операторами комунальних послуг.

Ці вимоги повинні обов’язково транспонуватись в національне законодавство та застосовуватись до тендерів, вартість яких перевищує єропейські пороги для публічних закупівель. Для тендерів, вартість яких нижче тих вартісних порогів, країни можуть застосовувати національні правила.  Разом з цим, навіть в допорогових закупівлях країни повинні дотримуватись загальних принципів права ЄС.

4. Які Директиви ЄС регулюють сферу публічних закупівель в країнах-членах ЄС?

До 18 квітня 2016 року країни ЄС повинні були транспонувати наступні (оновлені) директиви в національне законодавство:

Директива 2014/23/ЄС про укладення концесійних контрактів (Directive 2014/23/EU On the award of concession contracts) – встановлює набір правил Європейського Союзу для державних замовників і замовників у комунальному секторі через концесії;

Директива 2014/24/ЄС з публічних закупівель (Directive 2014/23/EU On Public Procurement) – встановлює процедури закупівель для державних замовників.  Вона вимагає від національних органів влади рівного ставлення до всіх учасників, прозорості та відсутності дискримінації при закупівлі робіт, товарів або послуг;

Директива 2014/25/ЄС щодо закупівель установами, що працюють у секторах водопостачання, енергетики, транспорту та поштових послуг (Directive 2014/25/EU On procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors) – встановлює правила укладання державних контрактів суб’єктами, які працюють в енергетичному, транспортному та поштовому секторах. Правила  директиви базуються на правилах загальної Директиви про публічні закупівлі 2014/24/EU, але враховують специфіку цих секторів;

Директива 2009/81/ЄC про оборонні закупівлі (Directive 2009/81/EU On defence procurement) застосовує більш гнучкий і конфіденційний режим закупівлі військових товарів та пов’язаних робіт і послуг.

Дві Директиви щодо «засобів правового захисту» застосовуються до скарг та перегляду:

– Директива 89/665/ЄEC (Directive 89/665/EEC On the coordination of the laws, regulations and administrative provisions relating to the application of review procedures to the award of public supply and public works contracts).

– Директива 92/13/ЄЕС  (Directive 92/13/EEC On coordinating the laws, regulations and administrative provisions relating to the application of Community rules on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors).

 До цих двох Директив були внесені зміни Директивою 2007/66/ЄС (Directive 2007/66/EC).

5. Куди може звернутись учасник тендерів, якщо він вважає що його права порушені?

Директиви поважають процедурну автономію та правові традиції країн ЄС. Це означає, що кожна держава-член має право самостійно вирішувати, яку систему засобів правового захисту в публічних закупівлях вона запроваджуватиме. Кожна держава-член по-різному імплементує Директиви про засоби правового захисту, деякі держави-члени майже повністю переписали свої національні правила щодо засобів правового захисту, а інші інтегрували засоби правового захисту у своє чинне законодавство.

У результаті приблизно половина держав-членів має звичайні суди, відповідальні за засоби правового захисту, а половина має спеціально створені для цього органи.

Підприємство має вичерпати всі доступні національні судові процеси, перш ніж звертатися за захистом на рівні ЄС до Суду ЄС. Суд ЄС застосовує суворі правила щодо того, коли такі позови можуть бути подані та прийняті (більш детальну інформацію можна знайти тут).

6. Які ще  є особливі нормативні акти ЄС, що регулюють сферу публічних закупівель?

У червні 2022 року Європейський парламент видав Регламент (ЄС) 2022/1031 (Regulation (EU) 2022/1031), яким активував Міжнародний інструмент закупівель (International Procurement Instrument – IPI), що обмежує доступ до публічних закупівель ЄС постачальникам з країн, які не надають взаємного доступу до власних ринків державних закупівель, незважаючи на їхню участь в угодах, що надають їм доступ.

IPI надає Європейській комісії повноваження щодо розслідування та застосування штрафів для виявлення несправедливого ставлення до компаній ЄС та застосування обмежувальних заходів.

Єдиний європейський закупівельний документ (European Single Procurement Document – ESPD) — це форма самодекларації, яка використовується в процедурах державних закупівель.

ESPD був створений відповідно до Директиви ЄС про закупівлі 2014 року, а 5 січня 2016 року Європейська Комісія видала Імплементаційний регламент Єврокомісії, який «встановлює стандартну форму для Єдиного європейського документа про закупівлі».

До запровадження ESPD компанії повинні були надати різні документи, які підтверджують, що вони можуть брати участь у процедурі закупівель (наприклад, про сплату податків, про відсутність судимості за кримінальну діяльність). Завдяки ESPD компанії можуть виконувати ці зобов’язання за допомогою єдиної форми власної декларації – ESPD. Тоді лише переможець тендеру має надати фактичні документи.

7. Чи врегульована та яким чином санкційна політика проти росії в сфері публічних закупівель ЄС?

Після початку повномасштабної війни росії проти України Регламент Ради (ЄС) 2022/576 (Counsil Regulation (EU) 2022/576) (що вносить зміни до Регламенту (ЄС) № 833/2014 щодо обмежувальних заходів у зв’язку з діями росії, що дестабілізують ситуацію в Україні / Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine) передбачив регулювання пубічних закупівель, згідно з яким 11 жовтня 2022 року компанії повинні забезпечити відсутність так званого зв’язку з росією в їхніх чинних контрактах. Це стосується також і ланцюжка поставок. В іншому випадку існує ризик розірвання договору.

З метою дотримання вимог цього Регламенту державні замовники почали вимагати від учасників торгів заявляти в самодекларації, що вони не мають жодного зв’язку з росією.

Однак винятки з цього правила допускаються, якщо немає життєздатної альтернативи. Такими винятками визнано сферу цивільних ядерних сил і засобів, а також товари першої необхідності або послуг, які можуть бути надані лише виключеними особами. Якщо не застосовується виняток, навіть чинні державні контракти з російськими компаніями мають бути негайно розірвані.

8. Яким чином регулюється процес публічних закупівель на національному рівні країн-членів ЄС?

Як уже зазначалося раніше, країни-члени повинні дотримуватися основних принципів ЄС в національному законодавстві про публічні закупівлі, навіть якщо закупівлі нижчі за порогові значення ЄС. Крім того, кожен член ЄС був зобов’язаний гармонізувати місцеве законодавство про публічні закупівлі з директивами ЄС перед вступом до Союзу.

Незважаючи на те, що всі національні закони про публічні закупівлі базуються на одних і тих самих Директивах, вони все одно відрізняються за своїм змістом, і учасники торгів не повинні покладатися в своїх знаннях виключно на директиви ЄС, але також повинні перевірити місцеві відповідні нормативні акти, щоб переконатися у відсутності розбіжностей.

Кожна держава-член проводитиме процедуру публічного тендеру відповідно до національного законодавства про публічні закупівлі. Після підписання контракту з учасником-переможцем він виконуватиметься відповідно до національного законодавства. Тому учасникам торгів необхідно знати не лише законодавство про публічні закупівлі, а й відповідне законодавство, яке регулює відносини між продавцем та постачальником.